Aanbesteding van energie-infrastructuur (archief)

Laatst geactualiseerd in 2007

Terwijl de directe zeggenschap van gemeenten over de energievoorziening werd afgebouwd, nam de belangstelling toe voor sturing op duurzaamheid. Inmiddels worden hiervoor enige instrumenten geboden. De instrumenten die relevant zijn voor warmtenetten (EPL en OEI) (i) kennen echter geen effectieve inbedding in wettelijke bevoegdheden. Wel is er een connectie met het ‘Besluit aanleg energie-infrastructuur’ (BAEI). OEI en EPL zijn beleidsbepalende instrumenten die voorafgaan aan een BAEI-procedure.

Besluit aanleg energie-infrastructuur (BAEI)

BAEI moet worden begrepen tegen de achtergrond van het wettelijk monopolie op de  elektriciteitsdistributie. Dit monopolie leek weinig bevorderlijk voor innovatie. Bij wijze van experiment heeft de Minister daarom in 2001 het ‘Besluit aanleg energie-infrastructuur’ (BAEI) genomen. Wanneer sprake is van gecombineerde aanleg van elektriciteit en gas, of elektriciteit en warmte wordt voorgeschreven dat de gemeente een besluit neemt over de gunning van de aanleg. Daarbij kan ze kiezen tussen gunnen aan de regionale netbeheerder, of een gunningsprocedure uitschrijven waarop partijen kunnen inschrijven.

Ook hier weer een instrument (BAEI) zonder bevoegdheid. De gemeente wordt voorgeschreven bij projecten van ten minste 500 woningen een besluit te nemen over de aanleg van de infrastructuur. De gemeente heeft echter geen speciale bevoegdheden om dit voorschrift af te dwingen. Het BAEI-voorschrift kan in de praktijk alleen worden geëffectueerd met privaatrechtelijk optreden (via actief grondbeleid en/of exploitatieovereenkomst). 

In het licht van Europees aanbestedingsrecht is het BAEI een gecompliceerd figuur. Door te spreken van ‘gunning’ in plaats van aanbesteding, wordt ogenschijnlijk aan de regels voor overheidsaanbesteding ontkomen. Hoe succesvol dat is moet blijken uit de rechtspraak. Het BAEI hanteert andere criteria dan de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Dit geeft kans op strijdigheid. Volgens vaste rechtsspraak hebben gemeenten zich bij strijdigheid te conformeren aan duidelijke regels uit Brussel, zoals bijvoorbeeld de drempelbedragen voor aanbesteding. Ook als nationale wet- en regelgeving anders bepalen. Bij toepassing van het BAEI is derhalve de nodige oplettendheid geboden, of de concrete toepassing wel ‘Europa proof’ is.

In het BAEI wordt gesproken over gunning van de ‘aanleg’, waarmee beheer en exploitatie impliciet buiten de gunning worden gehouden. De praktijk leert echter dat het zwaartepunt van de tender niet zozeer ligt bij de kabels en leidingen, als wel bij de bedrijfsvoering die daarmee wordt opgebouwd. In de praktijk zie je dus juist wel bemoeienis met beheer en exploitatie. BAEI biedt daar geen basis voor en het is inconsistent met de Elektriciteits- en Gaswet. Volop mogelijkheden derhalve voor teleurgestelde partijen om op basis van BAEI genomen besluiten juridisch aan te vechten. 

Een totale BAEI procedure kost in de praktijk 1 à 2 jaar. Bij complicaties kan het vele jaren duren. BAEI kan overigens vrij makkelijk terzijde worden geschoven. Het is enkel toepasselijk bij een combinatie van elektriciteit en gas, of elektriciteit en warmte. Door de verschillende energie-infrastructuren apart te beschouwen is BAEI strikt genomen dus niet van toepassing.
In enkele gevallen ligt bundeling van elektriciteit en warmte als één werk wel voor de hand.  Op de pagina: 'Gecombineerde aanleg elektriciteit en warmte’, worden twee denkbare gevallen genoemd. Echter, geen van beide gevallen leidt er toe dat BAEI alsnog van toepassing wordt.  

Normaal gesproken is er alle reden om het elektriciteitsnet apart te beschouwen. Met de Splitsingswet wordt het monopolie op elektriciteitsdistributie dusdanig verstevigd dat hier voorlopig geen concurrentie valt te verwachten. Dat ontneemt ieder belang om alternatieven te zoeken voor de aanleg van de elektriciteitsinfrastructuur. Dus als er alternatieven worden gezocht betreft dat alleen gas en/of warmte. En dan is BAEI dus niet van toepassing.

Wel of niet aanbesteden?

Ook zonder BAEI kan een gemeente besluiten zich met de gunning of aanbesteding van een warmtenet te bemoeien. Een dergelijke proces valt in de sfeer van actief grondbeleid en exploitatieovereenkomst, en is onderworpen aan Europese aanbestedingsregels. 

De moeilijkheid met een door de gemeente geregisseerd proces is dat er publieke elementen komen in de aanleg en het beheer van de energievoorziening. Dat levert allerlei  beperkingen op. Zo is de gemeente niet vrij om alle kosten van de energie-infrastructuur in de grondexploitatie te brengen. Evenmin is ze vrij om een werk of concessie onderhands aan een willekeurige partij te gunnen (ii). Een private grondeigenaar / ontwikkelaar heeft wat dat betreft meer bewegingsvrijheid.

Actieve gemeentelijke bemoeienis verzwaart de procedure (iii). Er moet een duidelijke reden zijn alvorens voor die verzwaring wordt gekozen.

Algemene belangen

Voor actieve overheidsbemoeienis moeten we denken aan algemene belangen zoals duurzaamheid, betaalbaarheid en betrouwbaarheid.

Duurzaamheid

Het aardige van milieudoelstellingen als primair motief voor actief overheidsoptreden is dat hiervoor in de EU de nodige erkenning bestaat, mist ze de interne markt niet nadelig beïnvloeden (iv). De EU voorziet inmiddels in ontheffingsgronden op basis van milieudoelstellingen. Indien de gemeente voornemens is zich actief met de energievoorzieningen in te laten dan kan de aandacht hierop worden gericht: 

• Bestudering van relevante Europese richtlijnen en precedenten om de precieze bewegingsvrijheid van de gemeente vast te stellen, tegen de achtergrond van de voorgenomen maatregelen; en indien nodig
• Bij lidstaat Nederland en de Europese Commissie de zaak onder de aandacht brengen,  opdat passend beleid kan worden gemaakt gericht op de gemeentelijke bewegingsvrijheid mbt lokale duurzame energievoorzieningen uit milieuoverweging (v).

Wanneer milieudoelstellingen het hoofdmotief zijn kan de gemeentelijke bewegingsvrijheid groter blijken te zijn, dan wanneer andere motieven een rol spelen. Wanneer dit formulering van nieuw Europees beleid zou betekenen, moet wel rekening worden gehouden met een lange doorlooptijd. In samenhang met een Europese subsidies zou dit echter best aantrekkelijk kunnen worden. Vooralsnog lijkt deze gang reëel bij de herstructureringsprojecten in de iets verdere toekomst (3 – 5 jaar). Voor de projecten die nu al richting realisatie gaan ligt het minder voor de hand. Dan moet een voorgenomen maatregel gewoon binnen een bestaande regels en vrijstellingen passen.   

Betaalbaarheid

Betaalbaarheid is uiteraard een reëel belang. Regelstellend mag de gemeente hier niets doen. Wel komt het voor dat de gemeente van alles over de tarieven bedingt bij gecombineerde gunning van aanleg en beheer van een warmtenet. Dit is echter slechts controle aan de poort. Zolang de gemeente het warmtenet niet zelf in eigendom heeft, heeft ze een vrij magere positie om de gemaakte tariefafspraken in de loop der tijd te handhaven.

De gemeente kan besluiten het warmtenet zelf aan te leggen, en te voorzien in het beheer (via concessie of gemeentelijk warmtebedrijf). ‘Consumentenbescherming’ zou daarbij een Europees erkend argument kunnen zijn. Wanneer dat echter vooral kan worden uitgelegd als ‘lage warmtetarieven’ dan zou dit weer als concurrentievervalsend / marktverstorend kunnen worden opgevat, en Europees aanvechtbaar worden (vi).

Algemeen wordt aangenomen dat EZ en de energiesector zelf verantwoordelijk zijn voor de tarifering (zie de pagina: Warmtetarieven). In de ontwerp Warmtewet wordt de autoriteit van EZ wettelijk verankerd (vii).

Al met al vormen de energietarieven geen goede reden voor de gemeente om zich als publieke partij actief met de energievoorziening te belasten.

Continuïteit

De verantwoordelijkheid voor de continuïteit ligt vooral bij de partij die warmte gaat leveren aan de eindgebruikers. Veel hangt daarbij af van zijn competentie en financiële slagkracht. Overheidsaanbesteding lijkt een goed middel om een geschikte partij te vinden. Toch valt hier ook weer op af te dingen.

Bij Europese aanbesteding heeft een overheid niet in de hand wie wint. Mogelijk gaat de voorkeur uit naar een lokale partij waarin veel vertrouwen wordt gesteld. Met name is ook de goede naam en regionale inbedding van deze partij van belang (viii). Maar dat zijn bij een Europese aanbesteding geen criteria die mogen meewegen. Dit kan een argument zijn voor een minder actieve overheidsrol. Zo zou de ontwikkelaar (als grondeigenaar) geheel zelfstandig de overeenkomsten rondom de warmtevoorziening kunnen sluiten.