Nieuwe Nuts

Europa en de gemeente (archief)

Laatst geactualiseerd in 2007

Onder invloed van ‘Europa’ zijn de energievoorzieningen de afgelopen decennia uit de gemeentelijke invloedsfeer genomen. De status van de energievoorziening (private business of algemeen nut?) is daarbij wat vaag geworden. Europa bemoeit zich intensief met de ‘publieke sector’ en hanteert daarbij geheel eigen nieuwe terminologie. In plaats van nutsvoorziening en publiek belang wordt gesproken van ‘speciale sector’ en ‘diensten van algemeen economisch belang’. Wat daaronder moet worden verstaan is niet altijd even duidelijk. Tegelijk worden er Europese rechtsthema’s aan de publieke status verbonden met vergaande consequenties voor de praktijk (i). Dat maakt sturing via de instrumenten voor kostenverhaal onzeker, zo niet risicovol.

Per geval zal moeten worden beoordeeld of aanleg van een duurzame energievoorziening ‘publiek’ of ‘privaat’ is. Naarmate de gemeente haar bevoegdheden en marktmacht gebruikt, zal het energieproject aan Europese spelregels worden onderworpen. In toenemende mate zal ‘privaat’ de voorkeur genieten, omdat dit minder kans geeft op ‘Europese overhead’. Privatisering betekent echter minder sturing vanuit maatschappelijke belangen. En maatschappelijk belangen rondom energie staan thans hoog op de Europese politieke agenda.

In dit hoofdstuk een beknopte verkenning van ‘Europese elementen’ die voor gemeentelijke betrokkenheid bij de energievoorziening belangrijk zijn. Er liggen valkuilen, maar ook kansen.    

Staatssteun

In het verdrag van de Europese Gemeenschap worden steunmaatregelen van de lidstaten ‘onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt’ verklaard (art. 87 lid 1 EG).(ii) Hierop is een aanmeldplicht geconstrueerd onder centrale autoriteit van de Europese Commissie. 

Staatssteun komt er kort gezegd op neer dat marktpartijen niet selectief mogen worden bevoordeeld met staatsmiddelen. Openbare aanbesteding is te zien als uitvloeisel van het staatssteunleerstuk. Het is een middel om aannemelijk te maken dat geen sprake van steunverlening is geweest, doch van objectieve marktomstandigheden.

Staatssteun is niet verboden maar behoeft instemming van de Europese Commissie. Die instemming moet vooraf worden gegeven (iii). Staatssteun zonder voorafgaande instemming kan worden teruggevorderd, ook als dat het faillissement betekent van betreffende onderneming. Steun zonder aanmelding en instemming betekent vooral een groot risico voor marktpartijen die de steun hard nodig hebben.

Voorzover er uitzonderingen zijn worden deze expliciet door de Commissie verordonneerd. Zo zijn er drempelbedragen ingesteld voor steunmaatregelen die geen voorafgaande instemming behoeven. Dit zogenaamde ‘de minimis’ (iv) bedrag staat thans op 200.000 euro per drie jaar (v). Geen voorafgaande instemming betekent niet dat de steun niet moet worden geregistreerd en/of bekend gemaakt. Van verschillende steuncategorieën gaat ‘Brussel’ ervan uit dat zij een kennisgeving ontvangt. Bij de kruimelbedragen (de minimis) gaat Brussel ervan uit dat er registraties worden bijgehouden, waarin Brussel inzage kan vragen (vi).

Staatssteun en de gemeente

Met verschillende ‘mededelingen’ (vanaf 1993) heeft de Europese Commissie voor grondtransacties nadere regels gesteld. De redenering komt erop neer dat iedere grondtransactie vermoedt wordt staatssteunelementen te bevatten, en dus voorafgaande aanmelding en toestemming behoeft. Uitzondering wordt gemaakt voor grondtransacties die zijn uitgevoerd op basis van een open en onvoorwaardelijke biedprocedure of taxatie door een onafhankelijke deskundige voorafgaand aan de onderhandelingen.

In de loop van de jaren tachtig en negentig is het staatssteunregime geruisloos en zonder enige onderbouwing ook van toepassing verklaard voor gemeenten. De verstrekkende gevolgen hiervan worden door gemeenten nog nauwelijks overzien. Zodra de EU de bureaucratie heeft opgebouwd om haar regels te effectueren zullen de gevolgen zichtbaar worden, en de nodige veranderingen brengen in de praktijk van de grondexploitatie. 

Opmerkelijk genoeg is hierover nauwelijks discussie geweest. Noch in politiek, noch in rechtswetenschap. Inmiddels wordt algemeen klakkeloos aangenomen dat ook de gemeentes direct zijn gebonden aan art. 87 EG. Geleidelijk aan wordt intussen gesproken van ‘overheidssteun’, in plaats van staatsteun, en publieke middelen, in plaats van staatsmiddelen. Juridisch gezien rammelt dit aan alle kanten. Na een beperkte rondgang bij Europese rechtsgeleerden is enkel deze verklaring gekomen: ‘dit gebeurt in Europa (helaas) wel vaker’.

Juridische stappen hiertegen worden zinloos geacht. Zeker daar de Commissie toepasselijkheid van staatssteun voor gemeenten juichend heeft ontvangen en verder heeft opgerekt. Procedures zouden uiteindelijk weer belanden bij het Europese Hof dat ze zonder veel omhaal kan afwijzen (vii). Als er al een tegengeluid komt, zou de Europese Raad het moeten doen, en dat gaat weer via de regeringen van de lidstaten (viii). De Europese Unie biedt zelf geen rechtsbescherming tegen de oprukkende centralisatie. Dit is een politieke kwestie. Binnen het bestek van deze analyse zal de tering naar de nering moeten worden gezet.

Steunintentie is niet nodig

Het gaat er bij staatssteun niet om of er een intentie was om steun te verlenen. Dus ook als de gemeente marktconform wil handelen kan van staatssteun sprake zijn. Het gaat erom dat kan worden betoogd dat feitelijk een voordeel is verkregen. Dit betoog kan o.a. worden ontleend aan de feitelijk transactie, maar ook aan de wijze waarop deze tot stand is gekomen, en/of het verzuim om de transactie Europees aan te melden.

Bij alle transacties moet derhalve rekening worden gehouden met staatssteun, om het even of er nu wel of geen steunintentie is. Zeker bij meer complexe en creatieve transacties zal vroegtijdig en zeer zorgvuldig moeten worden gekeken hoe (verdenking van) staatssteun  wordt vermeden. 

Van staatssteun is ook sprake bij financiële faciliteiten zoals leningen en garanties. In principe mogen deze worden verstrekt, zij het alleen op marktconforme wijze. Het is echter niet eenvoudig om ‘marktconformiteit’ aan te tonen. Hiervoor zijn door de Commissie aanwijzingen gegeven. Een lening of garantie vergt een gedetailleerde onderbouwing van de marktconformiteit. Ook hier is voorafgaande aanmelding en toetsing door de Commissie het uitgangspunt.

Concurrentievervalsing

Wanneer de gemeente een bepaalde onderneming steunt bij de opzet van een duurzame energievoorziening, heet dat dus al snel ‘staatssteun’. De gemeente zou derhalve kunnen overwegen het dan maar zelf te doen. Op dit vlak is de doctrine – en de implementatie in Nederlandse wetgeving - minder rijp. Toch liggen er valkuilen. Wanneer de gemeente zich zou inlaten met warmtevoorziening zouden marktpartijen dat kunnen zien als concurrentievervalsing, en zich daarop bij de rechter beroepen. Vooralsnog is de kans klein dat ze dit winnen, maar de mogelijkheid bestaat. In het nieuwe Besluit op de ruimtelijke ordening wordt impliciet al rekening gehouden met de concurrentievervalsing. De normale investeringen in energie-infrastructuur mogen niet worden doorbelast op de grondexploitatie.

Voor situaties waarin de gemeente ambieert om een ‘marktactiviteit’ te gaan ontplooien introduceert de ontwerp Wet markt en overheid een voorafgaande openbaarmaking. Gedachte daarachter is dat marktpartijen vooraf kunnen aanslaan, indien ze zich in hun belangen geschaad voelen. De wetgever gaat (nog) niet zover om dit bestuursrechtelijk (met bezwaar en beroep) te verankeren. Tot dusver is het meer informatief bedoeld, zodat de gemeente een weloverwogen keuze kan maken. Vooralsnog ligt de mogelijkheid voor de gemeente om ‘in duurzame warmte’ te stappen nog open. Dit kan ook gebeuren in PPS-constructies. De Europese aanwijzingen op dit vlak zijn ook nog vrij onduidelijk, wat volgens Europese rechtspraak betekent dat ze nog geen directe rechtskracht hebben. Op dit vlak is nog ruimte voor creativiteit, mits men zich goed op de hoogte stelt van de inmiddels aangereikte kaders en afgesloten paden.      

Lokaal en duurzaam; kansen binnen Europa

Europa biedt ook kansen. Grondbeleid is in de jaren negentig dichtgetimmerd (wat de komende decennia zal worden geëffectueerd). Energie, milieu en ‘klimaat’ zijn nu aan de beurt:  ze hebben Europese top prioriteit.

Het Innovatieprogramma ‘intelligent energy’ wordt thans omgevormd tot agentschap voor marktordening. Brussel trekt ‘duurzame energie’ naar zich toe. Het wordt een ‘Europese markt’ en de komende jaren zullen de spelregels worden bepaald.

Zelfs voor staatssteun zou dit nieuwe perspectieven kunnen brengen. Europese mededingingsregels gaan over ‘grensoverschrijdende handel’ en ‘interne markt’. Niet over lokale aangelegenheden. Een energiesysteem dat zich primair oriënteert op lokale duurzame hulpbronnen (zon, wind en grondwater) is vanuit zijn aard lokaal, en niet Europees. Door hier een beroep op te doen, kunnen de Europese mededingingsregels mogelijk buiten toepassing worden gelaten. Hier valt nog een wereld te winnen. Zeker wat betreft de zonnewarmte geoogst in de gesloten kas. Met gezond verstand valt oogst, opslag en gebruik van deze warmte niet als ‘Europese markt’ te zien. De techniek is evenwel van Europees belang. Niet hinderen, wel steunen, zou het motto moeten zijn.

Het kan lonen hierop beroep te gaan doen en Europese erkenning te zoeken. Nationaal is dat ook van belang. Want wanneer de nationale wetgever Europees recht te breed in nationale regels vervat (en die regels zijn nu in de maak), (ix) kan ze alsnog het hele mededingingscircus van toepassing verklaren op wezenlijk lokale markten. Dat zou voor een soepele lokale marktwerking ongewenst kunnen zijn.

Europa en de ‘splitsingswet’

De afsplitsing van het netbeheer (bij gas en elektriciteit, doch niet bij warmte) moet worden gezien als een Europees project. In de Europese Raad bestaat consensus over de splitsing (x). Geen consensus bestaat over een onderdeel dat in Nederland belangrijk wordt gevonden: voorbehoud van aandelenbezit in de netbeheerder ‘binnen de kring van de overheid’. Nederland geldt als gidsland en het splitsingsproject dat hier nu wordt uitgevoerd is in Europees verband vooral een test. De uiteindelijke regeling zal komen uit Europese kokers. De kans is groot dat de visie die de Minister thans verkondigt in internationale context niet zal overleven. Energiebedrijven zullen procederen en Europese politiek zal belangrijker blijken. Het grootste energiebedrijf in Europa (E.ON) is al in private handen. Het ligt niet voor dat hand dat Europa hierop terug zal komen, zeker niet wat betreft een ‘controlerend overheidsbelang’. Bovendien lijkt het erop dat in de uitvoering van de Nederlandse Splitsingswet een achterdeur open wordt gelaten voor privaat kapitaal, via vestiging van zekerheidsrechten.

Zekerheidsrechten

Het is toegestaan om zekerheidsrechten te vestigen op energie-infrastructuren. Voor gas en elektriciteit heeft de Minister onlangs aangegeven hieraan - in het kader van de splitsingswet - geen beperkingen op te leggen (xi). Kennelijk neemt ze aan dat bij executie het voorbehoud kan worden gehandhaafd dat gas- en elektriciteitsnetten enkel binnen de kring van de overheid worden verhandeld (xii). Het is zeer de vraag of dat juist is. Zeker in internationale en verdragsrechtelijke context valt moeilijk in te zien hoe dit bijvoorbeeld tegen buitenlandse schuldeisers valt in te roepen. Bij de huidige uitvoeringsregelingen van de Splitsingswet moet er ernstig rekening mee worden gehouden dat een achterdeur wagenwijd wordt opengezet voor vervreemding van de netten aan (buitenlandse) private partijen, zonder dat de zittende aandeelhouders in kunnen grijpen (xiii) dan wel profiteren (xiv). Dit betreft de gas- en elektriciteitsnetten. De warmtenetten kunnen sowieso - dus los van zekerheidsrechten - worden vervreemd en in private handen belanden.

Internationalisering van de energiesector brengt dus de nodige onzekerheid met zich mee voor de zeggenschap over de energienetten. Dit kan een belangrijk argument zijn om de warmtedistributienetten juridisch te koppelen aan het vastgoed dat ermee is gebaat (gemeenschappelijke warmtenet). In dat geval kunnen de netten niet plotseling naar een buitenlandse (financiële) partij verdwijnen. Dit biedt naar zich nu laat aanzien de beste bescherming tegen (internationale) monopoliemacht.

 

 

Nieuwe Nuts

Download het rapport

 
Achtergronden van Nieuwe Nuts
Alternativenergiedorf GŁssing
Nieuwe Sanitatie in Sneek
Bioenergiedorp Jühnde
De Gouden Leeuw
De Zonneterp
Het Carrť

Waarom Nieuwe Nuts?
Duurzaamheid
Eindige hulpbronnen
De kringloopeconomie

Ontwikkelingen in NL
Lokale vlechtwerken
Individueel en collectief

Drijvende krachten
Rol van het net
IndustriŽle revolutie
Procesintensificatie

Belemmeringen
Gevestigde belangen
Nieuwe schaarste
Internationalisatie en marktwerking

Belang van elektriciteit
Elektriciteit en warmte
Decentrale elektriciteistvoorziening
Toekomst van de elektriciteitsvoorziening

Ruimtelijke orkestratie
Duurzaamheid als sturend principe
Centraal of decentraal
Innovatie in de Nieuwe Nutszone

Ruimtelijke sturing
Nutsvoorzieningen
Rol van de gemeente
Duurzaamheid en exploitatieplan

Betrokken bewoners
Bewonersparticipatie
Bewonersinitiatief
Keuzevrijheid en zelfwerkzaamheid

Ontwikkeling en dienstverlening
Waardecreatie door doelgroeporiŽntatie
Service en prestaties
Waar te beginnen?

Het Nieuwe Nutsbedrijf
Transparantie
Participatie
Levensloop

Tarieven
Prijsvorming
Prijsontwikkeling
Maatschappelijke functies

Vermogen
Fondsvorming en risicokapitaal
Maatschappelijk kapitaal
Welvaart in de Nieuwe Nutszone

Archief
 

(i) Zie voor een introductie tot Europese gevolgen voor het grondbedrijf de VROM-publicatie ‘Handreiking grondtransacties en staatssteun’, 2005, beschikbaar op internet.

(ii) Het gaat alleen over steun die het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloed. In praktijk heeft de commissie echter vastgesteld dat hiervan nagenoeg altijd sprake is. Ze heeft daarbij een drempel ingesteld van thans 200.000 euro per drie belastingjaren.   

(iii) Procestermijn voor eenvoudige gevallen is 6 maanden. Moeilijkere gevallen kunnen al snel twee maal 9 maanden in beslag nemen.

(iv) Verordening (EG) 69/2001, gebaseerd op Verordening (EG) 994/98.

(v) Let op: Voor verschillende sectoren gelden mogelijk weer andere regels en bedragen. Zo is het ‘de minimis’ bedrag voor landbouw aanmerkelijk lager.

(vi) De de minimis steun is afhankelijk gesteld van aangifte door de steunontvanger van eventuele andere steun in de afgelopen drie jaren. De verwachting is dat op termijn een centrale registratie zal worden opgezet voor dergelijke steun.

(vii) Dat het Europese Hof ze af zal wijzen wordt aannemelijk geacht wegens de algemene erkenning van haar ongemotiveerde en verwarrende ‘standaard arrest’ dat staatssteun ook van toepassing verklaarde voor lagere overheden (zaak 248/84, Duitsland - Commissie). Op basis van dit arrest  kan echter worden betoogd dat alleen de gemeentelijke steunbestedingen uit medebewind (dus uit staatsmiddelen) onder de staatsteun vallen. De overige autonome gemeentelijke bestedingen kunnen niet direct worden gebonden door het Europees verdrag. Eventueel zou deze stelling nog kunnen worden aangescherpt door slechts de autonome inkomsten van de gemeente (buiten het gemeentefonds) buiten de sfeer van staatssteun te houden. Juridisch is dit een zeer plausibele stellingname. Wegens afwezigheid van een reële machtenscheiding in de Europese ordening is het waarschijnlijk echter een hopeloze zaak.  

(viii) Het Europees parlement is meer een klankbord en in deze casus geheel ineffectief.

(ix) In aantocht zijn de Wet markt en overheid, de Aanbestedingswet en Ministeriele uitvoeringsregelingen in het kader van de nieuwe Wro. 

(x) 7224/07, Conclusies van het voorzitterschap,  Brussel, 9 maart 2007.

(xi) Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 30 212, nr. 58, p. 14

(xii) Het gaat om overheidseigendom via aandelen in de netbeheerders die - na doorvoering van de Splitsingswet - de economische eigendom van de netten moeten hebben. Op dit moment is al sprake van een grote invloed van internationaal (Amerikaans) kapitaal op de eigendomssituatie van de gas- en elektriciteitsnetten van de grote Nederlandse energiebedrijven.

(xiii) Ingrijpen wordt een kwestie van extra kapitaal verschaffen, waarbij de hoogste bieder er met de buit vandoor gaat. Nederlandse gemeenten en provincies zijn daarin geen partij ten opzichte van de internationale fondsen en grootbanken.

(xiv) Mislukken van het project van de ‘vette netbeheerder’ betekent dat overheden geen geld verdienen aan hun netbeheerder, maar geld moeten toeleggen of met lege handen achterblijven.

 

 

Nieuwe Nuts
Informatie op deze website wordt niet geactualiseerd. Ze is met de nodige zorgvuldigheid tot stand gekomen. Ze is echter geen alternatief voor gedetailleerd advies in specifieke omstandigheden. Alle teksten zijn geschreven op persoonlijke titel van de auteur(s) en reflecteren niet noodzakelijk de zienswijze van de site-eigenaar of van welke andere natuurlijke of rechtspersoon dan ook. Eventuele onjuistheden zijn niet uit te sluiten. Vragen en reacties zijn welkom op info@nieuwenuts.nl. NieuweNuts.nl is mede mogelijk gemaakt door Elannet BV en InnovatieNetwerk.
Nieuwe Nuts