Europa en de gemeente (archief)

Laatst geactualiseerd in 2007

Onder invloed van ‘Europa’ zijn de energievoorzieningen de afgelopen decennia uit de gemeentelijke invloedsfeer genomen. De status van de energievoorziening (private business of algemeen nut?) is daarbij wat vaag geworden. Europa bemoeit zich intensief met de ‘publieke sector’ en hanteert daarbij geheel eigen nieuwe terminologie. In plaats van nutsvoorziening en publiek belang wordt gesproken van ‘speciale sector’ en ‘diensten van algemeen economisch belang’. Wat daaronder moet worden verstaan is niet altijd even duidelijk. Tegelijk worden er Europese rechtsthema’s aan de publieke status verbonden met vergaande consequenties voor de praktijk (i). Dat maakt sturing via de instrumenten voor kostenverhaal onzeker, zo niet risicovol.

Per geval zal moeten worden beoordeeld of aanleg van een duurzame energievoorziening ‘publiek’ of ‘privaat’ is. Naarmate de gemeente haar bevoegdheden en marktmacht gebruikt, zal het energieproject aan Europese spelregels worden onderworpen. In toenemende mate zal ‘privaat’ de voorkeur genieten, omdat dit minder kans geeft op ‘Europese overhead’. Privatisering betekent echter minder sturing vanuit maatschappelijke belangen. En maatschappelijk belangen rondom energie staan thans hoog op de Europese politieke agenda.

In dit hoofdstuk een beknopte verkenning van ‘Europese elementen’ die voor gemeentelijke betrokkenheid bij de energievoorziening belangrijk zijn. Er liggen valkuilen, maar ook kansen.    

Staatssteun

In het verdrag van de Europese Gemeenschap worden steunmaatregelen van de lidstaten ‘onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt’ verklaard (art. 87 lid 1 EG).(ii) Hierop is een aanmeldplicht geconstrueerd onder centrale autoriteit van de Europese Commissie. 

Staatssteun komt er kort gezegd op neer dat marktpartijen niet selectief mogen worden bevoordeeld met staatsmiddelen. Openbare aanbesteding is te zien als uitvloeisel van het staatssteunleerstuk. Het is een middel om aannemelijk te maken dat geen sprake van steunverlening is geweest, doch van objectieve marktomstandigheden.

Staatssteun is niet verboden maar behoeft instemming van de Europese Commissie. Die instemming moet vooraf worden gegeven (iii). Staatssteun zonder voorafgaande instemming kan worden teruggevorderd, ook als dat het faillissement betekent van betreffende onderneming. Steun zonder aanmelding en instemming betekent vooral een groot risico voor marktpartijen die de steun hard nodig hebben.

Voorzover er uitzonderingen zijn worden deze expliciet door de Commissie verordonneerd. Zo zijn er drempelbedragen ingesteld voor steunmaatregelen die geen voorafgaande instemming behoeven. Dit zogenaamde ‘de minimis’ (iv) bedrag staat thans op 200.000 euro per drie jaar (v). Geen voorafgaande instemming betekent niet dat de steun niet moet worden geregistreerd en/of bekend gemaakt. Van verschillende steuncategorieën gaat ‘Brussel’ ervan uit dat zij een kennisgeving ontvangt. Bij de kruimelbedragen (de minimis) gaat Brussel ervan uit dat er registraties worden bijgehouden, waarin Brussel inzage kan vragen (vi).

Staatssteun en de gemeente

Met verschillende ‘mededelingen’ (vanaf 1993) heeft de Europese Commissie voor grondtransacties nadere regels gesteld. De redenering komt erop neer dat iedere grondtransactie vermoedt wordt staatssteunelementen te bevatten, en dus voorafgaande aanmelding en toestemming behoeft. Uitzondering wordt gemaakt voor grondtransacties die zijn uitgevoerd op basis van een open en onvoorwaardelijke biedprocedure of taxatie door een onafhankelijke deskundige voorafgaand aan de onderhandelingen.

In de loop van de jaren tachtig en negentig is het staatssteunregime geruisloos en zonder enige onderbouwing ook van toepassing verklaard voor gemeenten. De verstrekkende gevolgen hiervan worden door gemeenten nog nauwelijks overzien. Zodra de EU de bureaucratie heeft opgebouwd om haar regels te effectueren zullen de gevolgen zichtbaar worden, en de nodige veranderingen brengen in de praktijk van de grondexploitatie. 

Opmerkelijk genoeg is hierover nauwelijks discussie geweest. Noch in politiek, noch in rechtswetenschap. Inmiddels wordt algemeen klakkeloos aangenomen dat ook de gemeentes direct zijn gebonden aan art. 87 EG. Geleidelijk aan wordt intussen gesproken van ‘overheidssteun’, in plaats van staatsteun, en publieke middelen, in plaats van staatsmiddelen. Juridisch gezien rammelt dit aan alle kanten. Na een beperkte rondgang bij Europese rechtsgeleerden is enkel deze verklaring gekomen: ‘dit gebeurt in Europa (helaas) wel vaker’.

Juridische stappen hiertegen worden zinloos geacht. Zeker daar de Commissie toepasselijkheid van staatssteun voor gemeenten juichend heeft ontvangen en verder heeft opgerekt. Procedures zouden uiteindelijk weer belanden bij het Europese Hof dat ze zonder veel omhaal kan afwijzen (vii). Als er al een tegengeluid komt, zou de Europese Raad het moeten doen, en dat gaat weer via de regeringen van de lidstaten (viii). De Europese Unie biedt zelf geen rechtsbescherming tegen de oprukkende centralisatie. Dit is een politieke kwestie. Binnen het bestek van deze analyse zal de tering naar de nering moeten worden gezet.

Steunintentie is niet nodig

Het gaat er bij staatssteun niet om of er een intentie was om steun te verlenen. Dus ook als de gemeente marktconform wil handelen kan van staatssteun sprake zijn. Het gaat erom dat kan worden betoogd dat feitelijk een voordeel is verkregen. Dit betoog kan o.a. worden ontleend aan de feitelijk transactie, maar ook aan de wijze waarop deze tot stand is gekomen, en/of het verzuim om de transactie Europees aan te melden.

Bij alle transacties moet derhalve rekening worden gehouden met staatssteun, om het even of er nu wel of geen steunintentie is. Zeker bij meer complexe en creatieve transacties zal vroegtijdig en zeer zorgvuldig moeten worden gekeken hoe (verdenking van) staatssteun  wordt vermeden. 

Van staatssteun is ook sprake bij financiële faciliteiten zoals leningen en garanties. In principe mogen deze worden verstrekt, zij het alleen op marktconforme wijze. Het is echter niet eenvoudig om ‘marktconformiteit’ aan te tonen. Hiervoor zijn door de Commissie aanwijzingen gegeven. Een lening of garantie vergt een gedetailleerde onderbouwing van de marktconformiteit. Ook hier is voorafgaande aanmelding en toetsing door de Commissie het uitgangspunt.

Concurrentievervalsing

Wanneer de gemeente een bepaalde onderneming steunt bij de opzet van een duurzame energievoorziening, heet dat dus al snel ‘staatssteun’. De gemeente zou derhalve kunnen overwegen het dan maar zelf te doen. Op dit vlak is de doctrine – en de implementatie in Nederlandse wetgeving - minder rijp. Toch liggen er valkuilen. Wanneer de gemeente zich zou inlaten met warmtevoorziening zouden marktpartijen dat kunnen zien als concurrentievervalsing, en zich daarop bij de rechter beroepen. Vooralsnog is de kans klein dat ze dit winnen, maar de mogelijkheid bestaat. In het nieuwe Besluit op de ruimtelijke ordening wordt impliciet al rekening gehouden met de concurrentievervalsing. De normale investeringen in energie-infrastructuur mogen niet worden doorbelast op de grondexploitatie.

Voor situaties waarin de gemeente ambieert om een ‘marktactiviteit’ te gaan ontplooien introduceert de ontwerp Wet markt en overheid een voorafgaande openbaarmaking. Gedachte daarachter is dat marktpartijen vooraf kunnen aanslaan, indien ze zich in hun belangen geschaad voelen. De wetgever gaat (nog) niet zover om dit bestuursrechtelijk (met bezwaar en beroep) te verankeren. Tot dusver is het meer informatief bedoeld, zodat de gemeente een weloverwogen keuze kan maken. Vooralsnog ligt de mogelijkheid voor de gemeente om ‘in duurzame warmte’ te stappen nog open. Dit kan ook gebeuren in PPS-constructies. De Europese aanwijzingen op dit vlak zijn ook nog vrij onduidelijk, wat volgens Europese rechtspraak betekent dat ze nog geen directe rechtskracht hebben. Op dit vlak is nog ruimte voor creativiteit, mits men zich goed op de hoogte stelt van de inmiddels aangereikte kaders en afgesloten paden.      

Lokaal en duurzaam; kansen binnen Europa

Europa biedt ook kansen. Grondbeleid is in de jaren negentig dichtgetimmerd (wat de komende decennia zal worden geëffectueerd). Energie, milieu en ‘klimaat’ zijn nu aan de beurt:  ze hebben Europese top prioriteit.

Het Innovatieprogramma ‘intelligent energy’ wordt thans omgevormd tot agentschap voor marktordening. Brussel trekt ‘duurzame energie’ naar zich toe. Het wordt een ‘Europese markt’ en de komende jaren zullen de spelregels worden bepaald.

Zelfs voor staatssteun zou dit nieuwe perspectieven kunnen brengen. Europese mededingingsregels gaan over ‘grensoverschrijdende handel’ en ‘interne markt’. Niet over lokale aangelegenheden. Een energiesysteem dat zich primair oriënteert op lokale duurzame hulpbronnen (zon, wind en grondwater) is vanuit zijn aard lokaal, en niet Europees. Door hier een beroep op te doen, kunnen de Europese mededingingsregels mogelijk buiten toepassing worden gelaten. Hier valt nog een wereld te winnen. Zeker wat betreft de zonnewarmte geoogst in de gesloten kas. Met gezond verstand valt oogst, opslag en gebruik van deze warmte niet als ‘Europese markt’ te zien. De techniek is evenwel van Europees belang. Niet hinderen, wel steunen, zou het motto moeten zijn.

Het kan lonen hierop beroep te gaan doen en Europese erkenning te zoeken. Nationaal is dat ook van belang. Want wanneer de nationale wetgever Europees recht te breed in nationale regels vervat (en die regels zijn nu in de maak), (ix) kan ze alsnog het hele mededingingscircus van toepassing verklaren op wezenlijk lokale markten. Dat zou voor een soepele lokale marktwerking ongewenst kunnen zijn.

Europa en de ‘splitsingswet’

Zekerheidsrechten

Het is toegestaan om zekerheidsrechten te vestigen op energie-infrastructuren. Voor gas en elektriciteit heeft de Minister onlangs aangegeven hieraan - in het kader van de splitsingswet - geen beperkingen op te leggen (xi). Kennelijk neemt ze aan dat bij executie het voorbehoud kan worden gehandhaafd dat gas- en elektriciteitsnetten enkel binnen de kring van de overheid worden verhandeld (xii). Het is zeer de vraag of dat juist is. Zeker in internationale en verdragsrechtelijke context valt moeilijk in te zien hoe dit bijvoorbeeld tegen buitenlandse schuldeisers valt in te roepen. Bij de huidige uitvoeringsregelingen van de Splitsingswet moet er ernstig rekening mee worden gehouden dat een achterdeur wagenwijd wordt opengezet voor vervreemding van de netten aan (buitenlandse) private partijen, zonder dat de zittende aandeelhouders in kunnen grijpen (xiii) dan wel profiteren (xiv). Dit betreft de gas- en elektriciteitsnetten. De warmtenetten kunnen sowieso - dus los van zekerheidsrechten - worden vervreemd en in private handen belanden.

Internationalisering van de energiesector brengt dus de nodige onzekerheid met zich mee voor de zeggenschap over de energienetten. Dit kan een belangrijk argument zijn om de warmtedistributienetten juridisch te koppelen aan het vastgoed dat ermee is gebaat (gemeenschappelijke warmtenet). In dat geval kunnen de netten niet plotseling naar een buitenlandse (financiële) partij verdwijnen. Dit biedt naar zich nu laat aanzien de beste bescherming tegen (internationale) monopoliemacht.