Uitspraak AVR en HVC

21 september 2009

De gemeente Westland is aandeelhouder geworden van HVC. HVC is een afvalverwerker in handen van diverse Nederlandse gemeenten. AVR is in handen van internationale venture capitalists. De gemeente Westland heeft het contract met AVR niet verlengd, maar in plaats daarvan gekozen voor aandeelhouderschap in HVC.

De vraag: mag de gemeente dat doen? Of moet ze richtlijnconform aanbesteden? De voorzieningenrechter te Den Haag deed op 25 augustus 2009 uitspraak. Naar zijn oordeel hoefde de gemeente niet aan te besteden, en kon ze er vrijelijk voor kiezen om de verwerking van huisvuil aan HVC op te dragen.

Belangrijke vaststellingen in de uitspraak

HVC is te kwalificeren als een aanbestedende dienst (BAO).

Er is een uitsluitend recht verleend aan HVC.

Geselecteerde passages uit de uitspraak

Uit artikel 2 van de statuten van HVC, hiervoor deels weergegeven onder 3.3, blijkt dat zij is opgericht met het doel om ten algemenen nutte werkzaam te zijn op het gebied van afvalbeheer en daaraan verwante activiteiten, ten dienste van gemeenten en samenwerkingsverbanden van gemeenten. Uit de arresten BFI en Commissie/Duitsland van het Hof van Justitie (4) volgt dat het ophalen en de verwerking van huishoudelijk afval als een behoefte van algemeen belang kunnen worden beschouwd, omdat in die behoefte niet in die mate als uit hoofde van volksgezondheid of milieubescherming noodzakelijk wordt geacht, kan worden voorzien door ophaaldiensten die geheel of gedeeltelijk door particuliere marktdeelnemers aan particulieren worden aangeboden. De verwerking van huishoudelijk afval is dan ook een van de activiteiten ten aanzien waarvan de gemeente kan beslissen dat zij door haar als overheidsdienst moet worden verricht, of ten aanzien waarvan zij een beslissende invloed wenst te behouden.

(...)

Daarnaast hebben de gemeente en HVC onweersproken gesteld dat de deelnemende gemeenten het financiële risico dragen, nu zij een garantstelling hebben afgegeven die ziet op investeringen op het gebied van afvalverbranding en zij bovendien partij zijn bij een "ballotageovereenkomst" op grond waarvan zij verplicht zijn een eventuele nadelig saldo van baten en lasten te dragen.

(...)

AVR heeft weliswaar betoogd dat de invloed van de gemeente zeer beperkt is gezien de hoeveelheid deelnemende gemeenten, maar dat betoog gaat eraan voorbij dat de deelnemende gemeenten een gelijke doelstelling hebben met een gezamenlijk publiek belang, te weten de verwerking van huishoudelijk afval op een duurzame en verantwoorde wijze in het kader van de volksgezondheid en / of milieubescherming. Dat de feitelijke situatie bij HVC anders is dan in de statuten bepaald is, is gesteld noch gebleken.

(...)

... een en ander leidt tot het oordeel dat de gemeente op grond van de Wet milieubeheer gehouden is om ook zorg te dragen voor de correcte verwerking van het huishoudelijk afval. Zodra de gemeente een bestuursrechtelijk besluit heeft genomen, hetzij rechtstreeks, hetzij door wijziging van de huidige afvalstoffenverordening, waarin zij het uitsluitend recht verleent aan HVC voor de verwerking van het huishoudelijk afval dat binnen de gemeentegrenzen wordt ingezameld, is er voldaan aan het vereiste wettelijk voorschrift of bestuursrechtelijk besluit waarop dat uitsluitend recht dient te worden verleend.

(...)

Artikel 17 BAO - gebaseerd op artikel 18 Richtlijn 2004/18/EG - geeft een aanbestedende dienst expliciet de mogelijkheid om, in plaats van een Europese aanbesteding uit te schrijven, onder bepaalde voorwaarden een uitsluitend recht aan een andere aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten te verlenen. Dit artikel impliceert dat discriminatie, dat in beginsel in strijd is met artikel 12 en mitsdien de artikelen 43 en 49 EG-Verdrag, onder bepaalde voorwaarden door de Europese regelgever is toegestaan.

Overwegingen van de gemeente Westland

Bron: raadsvoorstel d.d. 28 oktober 2008

(...) In de rapportage van MWH wordt aanbevolen om te kiezen voor een strategie die gericht is op het tot stand brengen van een aandeelhouderschap en daaraan gekoppeld het verwerken van het afval door NV Huisvuilcentrale Noord-Holland (HVC). In verband met uitbreidingen van de verwerkingscapaciteit is HVC op zoek naar participerende gemeenten. De genoemde constructie wordt door MWH voorgesteld omdat een samenwerkingsverband in de regio niet tot de mogelijkheden behoort. Het aangaan van een aandeelhouderschap in AVR behoort eveneens niet tot de mogelijkheden omdat AVR niet langer een samenwerkingsverband is van aandeelhoudende gemeenten, maar een private vennootschap.
De gemeente Westland was voorheen in het bezit van B-aandelen in AVR. Op verzoek van AVR heeft de gemeente deze aandelen verkocht.

(...) De doelstelling die HVC nastreeft komt in grote mate overeen met de doelstellingen van de gemeente Westland die in het beleidsplan 'Afval in Westland 2007-2012' van RBM zijn benoemd. Door middel van het vergisten van GFT-afval wordt afval als biomassa gebruikt in de energiekringloop. HVC is telkens op zoek het hoogst mogelijke milieurendement tegen de laagst mogelijke kostprijs. Dat principe wordt recht aangedaan door zoveel mogelijk reststromen gezamenlijk te verwerken c.q. in de markt te zetten.

(...) De gemeente Westland heeft volgens MWH drie mogelijke strategieën om tot een nieuw contract te komen:

1. Zelfstandig Europees aanbesteden;
2. Europese aanbesteding in samenwerking met één of meer andere partijen in de provincie Zuid-Holland;
3. Mede-aandeelhouder worden in een bestaand overheidsbedrijf voor afvalverwijdering.
   

Ad. 1 - Zelfstandig Europees aanbesteden geeft de gemeente Westland geen zekerheid dat zij de laagste prijs uit de markt kan halen. De hoeveelheid die de gemeente Westland aanbiedt heeft geen strategische waarde voor verwerkers.

Ad. 2 - Gezamenlijk met andere gemeentelijke partijen Europees aanbesteden is mogelijk, maar een bestuurlijke en uitvoerende samenwerking opzetten en in stand houden op alleen een contract voor overslag, transport en verwerking van afval is een (te) smalle basis. Structurele regionale samenwerking is pas gerechtvaardigd als integraal wordt samengewerkt op de gehele afvalverwijdering, dus inclusief de afvalinzameling.

Ad. 3 - Een alternatief voor het (periodiek) aanbesteden van de verwerking van het afval is het tot stand brengen van een aandeelhouderschap in HVC en het onderbrengen van de verwerking van het afval bij de HVC installatie te Dordrecht. Voorgaande houdt in dat er op grond van artikel 17 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) een exclusief recht aan HVC zal worden verleend. Indien een aandeelhoudersrelatie tot stand is gebracht, vervalt de verplichting tot Europese aanbesteding omdat de aanbestedingsregels namelijk niet van toepassing zijn op overheidsopdrachten voor diensten die door de gemeente aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten wordt gegund op basis van een exclusief recht. HVC is een afvalnutsbedrijf en in eigendom van 55 gemeenten in Noord- en Zuid-Holland, Flevoland en Friesland. Bij de oprichting van HVC is weliswaar onderscheid gemaakt tussen aandelen A en B, maar de aandelen B heeft HVC nog altijd in portefeuille en worden niet uitgegeven. (...)

(...)

De in totaal 55 aandeelhoudende gemeenten in HVC zijn, conform artikel 9 van de ballotage-overeenkomst, hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele geïnvesteerde kapitaal ad € 438.354.000,- (...). Bij aansprakelijkheidstelling hebben aandeelhouders onderling regresrecht naar rato van het aantal door hen gehouden aandelen. Op dit moment zijn in totaal 2656 aandelen A geplaatst (ad € 45,45 per aandeel). Wanneer de gemeente gaat participeren met 140 aandelen in HVC, afhankelijk van aantal inwoners/afvalaanbod, is omvat het feitelijke risico voor de gemeente Westland daarmee € 22 miljoen. De volumegroei van Westland kan gevolgen hebben voor het aantal aandelen (dit is immers gebaseerd op het aantal inwoners/afvalaanbod).
Als de gemeente kiest voor een aandeelhouderschap in HVC, wordt zij dat voor onbepaalde tijd. Indien de gemeente mocht besluiten om na verloop van tijd, om wat voor reden dan ook, geen aandeelhouder meer te willen zijn, worden de aandelen tegen inkoopsprijs ingeleverd. Daarbij wordt door HVC geen boete of afkoopsom toegepast.

De aandeelhouders in HVC zijn gemeenten (of samenwerkingsverbanden van gemeenten) en uit de door HVC toegestuurde statuten wordt duidelijk dat alle aandeelhouders onverkort hechten aan het principe 'samen uit, samen thuis' als het gezamenlijke financiering van activiteiten betreft. Hieruit spreekt een gedeeld publiek belang van de aandeelhouders. Voorts blijkt uit de statuten dat de beslissingen over het algemeen door de aandeelhouders worden genomen, wat benadrukt dat de macht bij de aandeelhouders ligt.

(...)

De door HVC toegezonden financiële stukken wijzen op een gezonde en positieve financiële structuur. Zo voorziet het financieringsmodel van HVC in een uitkering van een garantstelling-provisie (1% van de uitstaande gegarandeerde leningenportefeuille) en dividend (tezamen 40% van het nettoresultaat). De overige 60% wordt toegevoegd aan het eigen kapitaal. Dat zorgt ervoor dat het bedrag aan leningen waarvoor de aandeelhouders garant staan aanzienlijk daalt (van € 480 mln. in 2010 naar € 306 mln. in 2015).

(...)

Voordelen van de keuze voor HVC

Financieel
1. De markt laat zien dat schaalgrootte zorgt voor lagere tarieven. Omdat de gemeente Westland niet zelf voor genoeg schaalgrootte kan zorgen, kan samenwerking met andere gemeenten, bijvoorbeeld door het opzetten van een samenwerkingsverband of door te participeren in overheidsbedrijf (in dit geval HVC), uitkomst bieden;
2. Het perspectief is dat dezelfde prestaties tegen een lagere prijs kunnen worden geleverd indien wordt gekozen voor participatie in HVC (eventueel in combinatie met verlenging van het contract voor de afvalinzameling);
3. Indien de aandeelhoudersrelatie met HVC tot stand is gebracht, vervalt de verplichting tot Europese aanbesteding van de afvalverwerking. Wel dient vooraf melding gemaakt te worden van dit voornemen;
4. Een contract voor onbepaalde tijd met HVC is goed te combineren met een langere termijn relatie met de huidige afvalinzamelaar, die ook in staat is overslag, transport en inzameling met elkaar te integreren;
5. Door de lagere kosten voor verbranding, compostering en overslag zullen de totale kosten naar verwachting dalen, ondanks een verhoging van de inzamelkosten;
6. Als de gemeente aandeelhouder wordt van HVC, kan stroom tegen gereduceerde tarieven worden afgenomen. Dat aanbod geldt voor gemeentelijk gebruik (+ openbare en bijzondere gebouwen).

Milieu
1. Het contract met HVC past goed in de visie van het plan 'Afval in Westland 2007-2012', omdat het bedrijf gaat investeren in een biomassa-centrale. Door gebruik van het afval in een biomassacentrale wordt een keuze gemaakt voor duurzaamheid.
2. HVC ziet het als haar taak: afval te voorkomen, daarna hergebruik en als laatste verbranden en vergisten met een zo hoog mogelijk milieurendement tegen de laagste kosten.
3. De rentabiliteit van de verbrandingsinstallatie (het opwekken van groene stroom, het hergebruik van restwarmte en restslakken en het CO2 gebruik) sluit aan bij de doelstellingen van de gemeente Westland.
4. Naar verwachting zal het vervoer van afval per vrachtwagens zorgen voor een lagere uitstoot van CO2 omdat gebruik wordt gemaakt van Euro 5 motoren (versus zware stookolie bij vervoer per boot). Exacte gegevens hierover worden in beeld gebracht via een CO2 –balans (zie bijlage 5, emissieberekening afvallogistiek).
5. Een eventuele toename van CO2 uitstoot wordt gecompenseerd door de wijze van verwerking van GFT-afval (afval wordt als biomassa ingezet in de energiekringloop).

Negatieve aspecten
Er zijn ook mogelijke negatieve aspecten aan het voorgestelde samenwerkingsverband met HVC. Het risico voor de gemeente is gelegen in de garantstelling. Immers, de deelnemende gemeenten stellen zich garant voor de uitgaven als gevolg van grootschalige investeringen. De gemeente staat dus als aandeelhouder garant voor een deel van de exploitatie, te weten ca. € 22 miljoen. Voor wat betreft de financiering staat de gemeente alleen garant voor de core-business (afvalverwerkingsinstallatie).

Het afval zal over een langere afstand over de weg worden gevoerd. Dit vervoer (naar Dordrecht in plaats van AVR te Rotterdam) zal geheel per vrachtwagen in plaats van per vrachtboot plaatsvinden. Het aantal verkeerbewegingen ten behoeve van de (tijdelijke) opslag van afval neemt af door opslag bij Shanks (Van Vliet Contrans) te Wateringen. Verwacht wordt dat er per saldo geen toename van CO2 zal plaatsvinden. Zekerheid hierover kan worden verkregen door het in beeld brengen van de CO2- balans als gevolg van de verkeersbewegingen (...).

Op grond van de algemene beginselen uit het EG-Verdrag dient bij het verlenen van een exclusief recht vooraf een passende mate van openbaarheid worden betracht. Dit brengt mee dat de gemeente dus voorafgaand aan het nemen van een besluit over verlening van het exclusieve recht haar voornemen zal moeten publiceren (op de website en in Het Hele Westland) en niet pas na verlening van een exclusief recht. Indien niet volgens de regels wordt gepubliceerd bestaat er een mogelijkheid op beroep door het Europees Hof.
Geadviseerd wordt om de huidige afvalverwerker AVR, waarmee de gemeente tot 31-12-2009 een overeenkomst heeft, vroegtijdig op bestuurlijk niveau te informeren over het voornemen van de gemeente Westland. Daarnaast is het ook gewenst om vroegtijdig te starten met het treffen van een beëindigingsregeling met AVR (overbrugging naar nieuwe contractsituatie).

Wanneer de gemeente wil deelnemen in een privaatrechtelijke vennootschap (aandeelhouder worden) dan kan dat op grond van het bepaalde in artikel 160 lid 2 Gemeentewet alleen "indien dat in het bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang. Het besluit wordt niet genomen voordat de raad een ontwerpbesluit is toegezonden en in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen".
De reden dat de raad vooraf moet worden gehoord is gelegen in de financiële gevolgen die de deelname in een privaatrechtelijke vennootschap heeft en in de toekomst kan hebben.

(...)

Om gebruik te kunnen maken van de art. 17 BAO constructie is het noodzakelijk dat HVC een samenwerkingsverband is van aanbestedende diensten. HVC is een afvalnutsbedrijf, een samenwerkingsverband voor en door gemeenten. HVC is eigendom van 55 gemeenten in Noord- en Zuid-Holland, Flevoland en Friesland (zie bijlage 3 voor overzicht aandeelhoudende gemeenten). Bij de oprichting van HVC is weliswaar onderscheid gemaakt tussen aandelen A en B, maar de aandelen B heeft HVC nog altijd in portefeuille en worden niet uitgegeven.

Bovenstaand is aangetoond waarom de gekozen constructie van deelname in een NV de voorkeur heeft boven het aangaan van een gemeenschappelijke regeling. De raad moet daarom eerst om wensen en bedenkingen worden gevraagd en daarna kan er pas een besluit door B&W worden genomen. Dit B&W besluit moet ingevolge het bepaalde in artikel 160 lid 3 Gemeentewet ter goedkeuring worden voorgelegd aan Gedeputeerde Staten die de goedkeuring overigens alleen kunnen onthouden wegens strijd met het recht of strijd met het algemeen belang.